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    [ 盧慶波 ]——(2019-10-15) / 已閱676次

    外資三法將廢止,外資有限公司在組織形式上將有何大變化?(之六)


    作者:盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
    單位:廣東廣信君達律師事務所(東莞辦公室)
    原創文章,歡迎轉載。轉載時請原文整體(一字不漏)轉發,否則視作侵權。侵權必究!謝謝諒解!

    前言:《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布,并將于2020年1月1日起施行,而《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》也同時廢止。《外商投資法》第三十一條規定:“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則,適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定”。意味著外資與內資的公司組織形式將統一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經營企業法》(下稱:合資經營企業法)廢止之后,中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化,同時試圖解答中外合資有限公司“組織轉型”的困惑。供參考。

    關鍵詞:中外合資經營企業法 外資企業法 中外合作經營企業法 外商投資法 公司法

    續上一期

    (七)董事長不再是合營企業的“奉旨”法定代表人了。

    1、中外合資經營企業法實施條例規定董事長是合營企業法定代表人的唯一人選。該法第三十四條規定,董事長是合營企業的法定代表人。董事長不能履行職責時,應當授權副董事長或者其他董事代表合營企業。 也就是,公司法定代表人一定是董事長了,別無選擇!
    2、公司法規定公司法定代表人可以是董事長、執行董事擔任,也可以是經理擔任,全憑章程的規定。該法第十三條規定, 公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。
    3、律師提示:
    (1)老板開心了,從此以后可以只做董事長不做法定代表人了。老板們不愿意擔任法定代表人的原因是什么?估計可能是怕承擔刑事責任吧!其實,這個可以避得開嗎?舉個例子,公司發生涉稅犯罪,就一定只抓法定代表人嗎?
    刑法第二百零五條關于虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪是這樣規定的:
    “虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
    單位犯本條規定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑;虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
    大家注意第二款沒有?刑法規定,犯罪行為的直接負責主管人員和其他直接責任人員均是刑法的制裁對象!所以不論是董事長,還是法定代表人,只要是犯罪行為直接責任的主管人,均有可能被追究刑責!

    (2)選擇誰當法定代表人,應當弄清法定代表人之“威力”有幾大!隨便讓人擔任法定代表人,小心公司給“毀”了!
    第一,公司的法定代表人,可以代表公司辦理一切的民商事活動。可以講,他可以公司的名義做“任何事”均可。可怕不?
    第二,更可怕的是,他以公司名義做的不論是好事還是壞事的后果均由公司來為他“擦屁股”。所以講,用人不善,后果嚴重!
    第三,還有可怕的,就是法定代表人因執行職務造成他人損害的,也由公司來埋單!

    (3)沒有制衡措施,好人也會變壞!那么對法定代表人有何制衡措施,可讓法定代表人能夠健康成長?
    第一,選人需要考察人品。這個由人力資源專家去做吧。
    第二,重要的是在章程上規定詳細的應對措施。
    A章程可以設置對法定代表人代表權的限制,如簽約權為多少萬元以下等,還有防止關聯交易等。
    不過有點,請注意,對法定代表人的限制屬于內部限制,對外而言,不得對抗善意相對人。
    B章程可以設置追究機制。法律雖然規定法定代表人因執行職務造成他人損害由公司承擔民事責任。但是章程可以規定:法人承擔民事責任后,可以向有過錯的法定代表人追償。有人說,公司法不是有這方面的規定嗎?是有,但不夠詳盡,故章程有必要在這方面具體化且具有可操作性。
    (4)選擇誰當法定代表人應從有利于公司的經營角度出發。這個由經營專家去分析和解決吧,筆者不在此班門弄斧了。

    (八)副董事長的產生方法發生變化。
    1、合資經營企業法規定副董事長的產生實行雙軌制,即由合營各方協商確定或董事會選舉產生。中華人民共和國中外合資經營企業法第六條規定,合營企業設董事會,其人數組成由合營各方協商,在合同、章程中確定,并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。
    2、公司法規定副董事長的產生辦法不再由法律規定,而是交由章程來自由規定。第四十四條規定,董事會設董事長一人,可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。
    3、律師提示:合資經營企業法的董事會中,董事長與副董事長是標配,其目的是保護當時弱小的中方企業,保證其不能當董事長時,至起碼也有一個副董事長的職位。而公司法規定副董事長的設立是由章程自由規定,可設也可以不設,無強制性。
    筆者認為,為保證董事會的正常運作,設立副董事長的職位是有必要的。為什么?公司法第四十七條規定:“董事會會議由董事長召集和主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的,由副董事長召集和主持;副董事長不能履行職務或者不履行職務的,由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。”如果設置了副董事長,那么董事長不能履行職務或者不履行職務時,副董事長就馬上補位,不單只提高董事會的運作效率,更重要的是制衡了董事長的權力!

    未完待續……

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